Gestación por sustitución: ¿qué pasa con los derechos de los menores?

España, junto con otros países de la Unión Europea, es un país dónde es ilegal la llamada gestación por sustitución o maternidad subrogada y, en consecuencia, estos contratos son nulos de pleno derecho.
Ahora bien, esto no ha conseguido impedir que cada vez más parejas heterosexuales y homosexuales, -por diferentes motivos-, acudan a este tipo de contratos para conseguir tener un hijo. Prueba de ello es que los tribunales están tratando los primeros casos sobre las consecuencias que tiene este tipo de gestación para los derechos de los menores que han sido el objeto de un contrato de esta naturaleza.
La sentencia más importante que se ha pronunciado sobre esta materia es la sentencia del Tribunal Supremo nº 835/2014, de 6 de febrero [LA LEY 2868/2014]. A continuación paso a explicar los puntos clave de la misma para conocer en qué estado quedan los derechos de los menores una vez que sus “padres” proceden a regular su situación jurídica en España.

El interés superior del menor
Un argumento aparentemente sólido que podría justificar la determinación de la filiación de los menores respecto de sus “padres” sería atender al interés superior del menor. Se trata de un principio inspirador de la legislación nacional e internacional en materia de protección de los derechos de los menores reconocido en el artículo tres de la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de diciembre de 1989 [LA LEY 3489/1990].
Según la sentencia que aquí se comenta, no puede sostenerse que en base del interés superior del menor pueda pretenderse la inscripción en el Registro Civil y, consecuentemente la determinación de la filiación respecto de los contratantes que encargaron la gestación del menor a una mujer extranjera, pues: “la aceptación de tales argumentos debería llevar a admitir la determinación de la filiación a favor de personas de países desarrollados, en buena situación económica, que hubieran conseguido que les fuera entregado un niño procedente de familias desestructuradas o de entornos problemáticos de zonas depauperadas, cualquiera que hubiera sido el medio por el que lo hubieran conseguido, puesto que el interés superior del menor justificaría su integración en una familia en buena posición y que estuviera interesada en él.
La invocación indiscriminada del “interés del menor” serviría de este modo para hacer tabla rasa de cualquier vulneración de los demás bienes jurídicos tomados en consideración por el ordenamiento jurídico nacional e internacional que se hubiera producido para situar al menor en el ámbito de esas personas acomodadas. […] La aplicación del principio de la consideración primordial del interés superior del menor ha de hacerse para interpretar y aplicar la ley y colmar sus lagunas, pero no para contrariar lo expresamente previsto en la misma.”

La “mercantilización” de la gestación
Según la sentencia del Tribunal Supremo, la invocación indiscriminada del interés superior del menor puede colisionar con otros bienes jurídicos y con el orden público español. En estos casos, los Jueces del Tribunal Supremo consideran que se podría producir una “mercantilización” de la gestación si se diera un amparo legal a este tipo de contratos. Piénsese, según la sentencia comentada, en casos de mujeres que se ofrecieran para este tipo de gestación para subsistir económicamente o en mujeres jóvenes que ofrecieran este servicio para pagarse los estudios. Es decir, el interés superior del menor no puede prevalecer sobre otros bienes jurídicos protegidos como la dignidad y la integridad moral de la mujer gestante.

Vías legales alternativas para proteger a los menores
El Tribunal Supremo es consciente que con su decisión puede causar inconvenientes a los menores en el ejercicio efectivo de sus derechos, pero deja abiertas otras vías para protegerlos, toda vez que el artículo 8 de la Convención de los Derechos del Niño impone a las autoridades públicas el mandato de proteger y reconocer aquellas relaciones familiares de los menores en el cual se inserten con el fin de permitir que este vínculo se desarrolle y otorgar una protección jurídica para que se haga posible la integración del niño en la familia.
Una de estas opciones sería acudir al artículo 10.3 de la Ley 14/2006, de 26 de mayo, de técnicas de reproducción humana asistida [LA LEY 5218/2006] que prevé expresamente que queda a salvo la reclamación de la paternidad del padre biológico, de acuerdo con las reglas generales, siempre que pueda probarse que los gametos son de una de las partes que encomiendan la gestación del niño a una tercera mujer. De esta manera podría determinarse la filiación respecto de éste.
Para concluir, dice la sentencia que: “La protección de este interés [el interés superior del menor] no puede fundarse en la existencia de un contrato de gestación por sustitución y en la filiación a favor de los padres intencionales que prevé la legislación de California, sino que habrá de partir, de ser ciertos tales datos, de la ruptura de todo vínculo de los menores con la mujer que les dio a luz, la existencia actual de un núcleo familiar formado por los menores y los recurrentes, y la paternidad biológica de alguno de ellos respecto de tales menores.”
Por lo tanto, entiendo que la reclamación de la paternidad por el contratante que hubiera aportado sus gametos es una vía que permite que el menor despliegue efectivamente sus derechos en el país en el cual se ha insertado, sin perjuicio que se dieran los otros requisitos que marca la sentencia que aquí se comenta.

Fuentes consultadas
STS 835/2013, de la Sala primera de lo Civil, de 6 de febrero de 2014 [LA LEY 2868/2014].
Ley 14/2006, de 26 de mayo, de técnicas de reproducción humana asistida [LA LEY 5218/2006].
Convención de los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989 [LA LEY 3489/1990].