La revocabilidad de la guarda y custodia compartida por violencia doméstica

La Sala primera del Tribunal Supremo ha denegado la guarda y custodia compartida de un menor por entender que esta medida que ésta no obedece al interés superior del menor.

El Tribunal Supremo ha venido definiendo en reiterada jurisprudencia los presupuestos para la adopción de la guarda y custodia compartida. De esta forma, en la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de abril de 2013 se establece que: “[la guarda y custodia compartida] debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea.”

En consecuencia el clima familiar y la buena relación entre los progenitores son aspectos que deben tenerse en consideración para la adopción de la guarda y custodia compartida.

Este no es el caso de la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de mayo de 2016, toda vez que el padre del menor tenía incoado un procedimiento penal abreviado en el cual existían indicios de violencia doméstica. En base a este hecho el Tribunal revoca la guarda y custodia compartida y la atribuye exclusivamente a la madre del menor:

Esta Sala debe declarar que la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura afectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad. […].

En el caso de autos consta un auto de incoación de procedimiento abreviado (no firme) en el que se concretan los indicios existentes de un delito de violencia doméstica, unido a que en la propia sentencia recurrida se declara que «pues si bien es cierto que el padre mantiene con la madre una relación de falta total de respeto, incluso abusiva y dominante, ello no es relevante para determinar la guarda y custodia compartida».

Partiendo de delito sometido a enjuiciamiento y de las actitudes del padre, ejerciendo una posición irrespetuosa de abuso y dominación, es impensable que pueda llevarse a buen puerto un sistema de custodia compartida que exige, como la jurisprudencia refiere, un mínimo de respeto y actitud colaborativa, que en este caso brilla por su ausencia, por lo que procede casar la sentencia por infracción de la doctrina jurisprudencial, dado que la referida conducta del padre, que se considera probada en la sentencia recurrida, desaconseja un régimen de custodia compartida, pues afectaría negativamente al interés del menor, quien requiere un sistema de convivencia pacífico y estable emocionalmente.”

Esta doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo puede resultar contradictoria con el criterio seguido por el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en la sentencia de 12 de enero de 2016 que no denegó la guarda y custodia compartida en un contexto de violencia doméstica al entender que el menor era ajeno a la mala relación que mantenían sus padres, es decir, que no era víctima directa ni indirecta de la violencia doméstica, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 233-11.3 del Código civil de Cataluña:

“En el presente caso y de conformidad con lo razonado ut supra , asiste la razón al tribunal de instancia cuando razona (FD3) que no es de aplicación la prohibición legal contenida en el art. 233-11.3 CCCat, habida cuenta que, aunque existan indicios fundados de la comisión por el padre de un delito de violencia de género del que ha sido víctima la madre, ha quedado acreditado que, en cambio, la menor no ha sido ni puede ser víctima ni directa ni indirecta del mismo, en la medida en que no presenció su comisión ni tomó conocimiento de la misma de cualquier otra manera dada la levedad de la lesión causada y el hecho de tratarse del único episodio de esta clase acaecido entre los progenitores, en el contexto de la separación.